2. 채무불이행책임과 불법행위책임의 차이점 //
가. 소멸시효
진료계약은 상행위성을 갖지 아니한다고 해석되므로 채무불이행책임에 기한 손해배상청구권은 10년의
소멸시효가 적용(민법 제162조 제1항)되는 반면, 불법행위책임에 기한 손해배상청구권은 그 가해행위 및 가해자를 안 날로부터 3년(민법
제766조 제1항) 혹은 가해행위가 있은 날로부터 10년(민법 제766조 제2항)이 경과함으로써 소멸한다. 한편 의료소송에 있어서 불법행위로
인한 손해배상청구권의 소멸시효 기간의 기산점과 관련하여 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다54582 판결은 '손해 및 가해자를 안
날'이라 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에
대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미하고, 피해자가 언제 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는
개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상향을 고려하여 합리적으로 인정하여야 한다면서 피고가
원고에 대한 무면허 의료행위의 존재 여부를 계속하여 다투고 있었고, 무면허 의료행위에 대한 형사소송에서도 1심에서 무죄가 선고된 사례에 있어서
3년이라는 단기소멸시효의 기산점을 1심 무죄 후 항소심에서 유죄선고가 된 때로 보고 있다.
나. 배우자, 부모, 형제자매 등의 위자료 청구권
불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우 배우자, 부모, 형제자매 등에게 피해자와 별도로 고유의
위자료 청구권이 인정된다. 그러나 채무불이행에 기한 손해배상청구를 하는 경우에는 피해자에게 생명, 신체에 대한 침해가 있더라도 배우자 등에게는
그 고유한 위자료 청구권이 인정되기 어렵다.
다. 지연손해금의 기산일
불법행위에 기한 손해배상청구권은 그 손해가 발생한 불법행위가 있은 날로부터 지연손해금이
가산되지만, 채무불이행에 기한 손해배상청구권은 채무자가 지체에 빠진 것을 인식한 다음날 혹은 이행최고일 다음날부터 지연손해금이 가산된다.
라. 다수책임자의 관계
불법행위에 가담한 자가 여러 명일 경우 그들은 민법 제760조에 따라 부진정연대의
손해배상책임을 지게 되나, 채무불이행에 기한 손해배상청구권이 여러 명에게 성립되는 경우 특별한 사정이 없는 한 별개·독립한 다수의
손해배상청구권이 존재하게 된다. 따라서 예컨대, 법인인 병원 혹은 고용의사에 대한 사용자를 피고로 한 의료소송에 있어서 그 진료를 담당한 의사는
불법행위자 본인으로서는 책임을 질 수 있으나 진료계약의 당사자는 원고측과 병원 또는 그 사용자일 뿐이고 실제 진료행위를 한 의사는 그의
이행보조자에 불과하므로 결국 진료계약당사자가 아닌 위 의사 본인에게 직접 진료계약에 따른 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지울 수는 없게 된다.
마. 상계금지
고의에 의한 불법행위를 기초로 한 손해배상청구권의 경우 채무자는 상계로 대항할 수 없으나(민법
제496조), 채무불이행에 기한 손해배상청구권의 경우 피고는 원고에 대한 반대채권(예컨대, 치료비채권)으로 상계하는 데 아무런 장애가
없다.
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